¿EN QUÉ CONSISTE UNA ORDEN DE PROTECCIÓN?

Es raro el día en el que en nuestros medios de comunicación no se recoge el fallecimiento, mejor dicho, el asesinato, de una mujer víctima de violencia de género. Del mismo modo, no es menos frecuente que en dichas noticias se haga referencia a la cuestión de si la víctima disfrutaba o no de una orden de protección respecto de su agresor. Pero ¿SABEMOS QUÉ ES efectivamente UNA ORDEN DE PROTECCIÓN?

Cuando hablamos de orden de protección estamos ante una MEDIDA CAUTELAR que el juez acuerda en la tramitación de un procedimiento penal. Esta medida cautelar supone una forma de protección a la víctima con el objeto de evitar que se vuelvan a producir situaciones de riesgo que desencadenen hechos como los que ha denunciado.

Sabiendo ya qué es una orden de protección, tenemos que ver cuál es el itinerario que se ha de seguir para que una víctima pueda gozar de esa protección que le ofrece el ordenamiento jurídico.

La primera pregunta a resolver es ¿Cómo se inicia el PROCESO PARA conseguir una ORDEN DE PROTECCIÓN? ¿Quién puede tomar la iniciativa para que sea tramitada?

  • En primer lugar, es la víctima del delito una vez que acuda a formular su denuncia ante la Policía Nacional o la Guardia Civil a la vez que formula la misma. Esta solicitud de orden de protección debe ser tramitada por el Juzgado en un plazo máximo de 72 horas desde su solicitud.

Además, aunque en este primer momento no se haga la solicitud de orden de protección, también se puede solicitar la adopción de la orden una vez que acuda a declarar al Juzgado que corresponda junto con su declaración, e incluso por escrito ante ese mismo Juzgado. Además, la puede solicitar igualmente ante el Ministerio Fiscal o en cualquier oficina de atención a víctimas o incluso ante los servicios sociales de los Ayuntamientos o Comunidades Autónomas.

  • En segundo lugar, si estamos ante la circunstancia de que la víctima no formule solicitud de orden de protección, puede ser solicitada por el Ministerio Fiscal e incluso un familiar de la víctima ya sea, su cónyuge, pareja, ascendientes, descendientes, o hermanos. Incluso puede ser adoptada por el Juez por decisión propia a la vista de las circunstancias o la gravedad de los hechos.

Dentro de ese plazo de 72 horas, el Juzgado cita a víctima y agresor a la celebración de una comparecencia a la que cada uno ha de acudir cada uno asistido de su abogado; a esta comparecencia también acudirá el Ministerio Fiscal. En este trámite se tomará declaración por separado a víctima y agresor, y tras oírles, tanto Ministerio Fiscal, como los abogados de las partes, tomarán la palabra para solicitar la adopción de la orden de protección con el contenido que consideren adecuado, o bien oponerse a dicha adopción, según sus intereses

¿Tengo que presentar una denuncia para solicitar una orden de protección? La respuesta a esta pregunta es relativa, ya que puede que no exista esta necesidad absoluta de presentar una denuncia. Sin embargo, lo que sí es necesario para poder solicitar una orden de protección es la existencia de un procedimiento penal abierto, siendo indiferente cómo se haya iniciado dicho procedimiento.

Sentado lo anterior, nos tenemos que preguntar ahora por el CONTENIDO de la orden de protección. ¿En qué consiste la misma? La orden de protección tiene dos tipos de contenido completamente distinto:

  • Contenido de naturaleza penal, debiendo hacer referencia a dos extremos:
    • Prohibición de aproximación a una distancia mínima de la víctima.
    • Prohibición de comunicación con la víctima a través de cualquier medio.
  • Contenido de naturaleza civil, por el que se establecen las medidas relativas a los hijos menores que puedan tener en común la víctima y su agresor: guarda y custodia, régimen de visitas posible o eliminación del mismo, uso de domicilio familiar, pensión de alimentos…

Y finalmente, nos tenemos que preguntar por la DURACIÓN de esta orden de protección. Para dar respuesta a este interrogante tenemos que volver a hacer una distinción según el contenido penal y civil de la orden de protección. De tal forma que:

  • Las medidas de carácter penal tienen la misma duración que el procedimiento penal en el que se han adoptado. Así, estarán vigentes hasta que la resolución por la que se ponga fin al procedimiento sea firme.
  • Las medidas de carácter civil únicamente tienen una duración de 30 días. De forma que dentro de ese plazo habrá que interponer la correspondiente demanda de derecho de familia solicitando que se ratifiquen estas medidas hasta que se dicte la resolución correspondiente a este proceso de familia iniciado.

A lo que no hemos referencia, es a los REQUISITOS que se deben cumplir para que por el juez se adopte esta medida cautelar de protección. Es el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se regula la orden de protección, el que nos establece estos requisitos:

  • Que los hechos denunciados desprendan indicios de ser delictivos y que, igualmente, esos indicios indiquen que el denunciado podría ser el autor de los mismos.
  • Que exista un riesgo objetivo para la víctima, es decir, que se desprenda que los hechos que han llevado a denunciar puedan repetirse, o incluso incrementar su violencia lesionando intereses de la víctima.

Pues bien, celebrada la comparecencia a la que ya nos hemos referido, el juez dicta la resolución, que tiene forma de Auto, por la que estima la solicitud recogiendo el contenido de la misma, o por el contrario desestima esta solicitud; resolución que se ha de notificar a las partes personalmente y no a través de sus abogados. Para el caso de que se acuerde la orden de protección, es en esa notificación cuando se requiere al denunciado para que cumpla los extremos de la orden, y las consecuencias que conlleva el incumplimiento de los mismos.

Y todo ello, como siempre, salvo mejor opinión…

 

CONVERSACIONES PRIVADAS ¿CUÁNDO SE PUEDEN USAR?

La grabación de conversaciones y su uso como prueba en un procedimiento judicial siempre ha sido un asunto controvertido ¿Son legales esas grabaciones? ¿Qué validez tienen como prueba? Recientemente el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de julio de 2024, vuelve a analizar estos extremos, recogiendo y resumiendo la doctrina jurisprudencial existente a este respecto. Por ello, a lo largo de ese artículo vamos a intentar dar respuestas a las dudas que pueden surgir sobre este tema.

Para saber cuándo la grabación de una conversación privada puede ser prueba lícita en un juicio penal tenemos que hacer una distinción: que las grabaciones sean de conversaciones propias o que esas grabaciones sean de conversaciones ajenas.

  1. Si un tercero realiza grabaciones de conversaciones ajenas, las mismas no tienen validez como prueba lícita en un procedimiento penal. ¿La razón? Se verían afectados tanto el derecho al secreto de las comunicaciones como el derecho a la intimidad de los interlocutores en esas conversaciones.
  2. Si es uno de los interlocutores quien realiza grabaciones de sus propias conversaciones, estas grabaciones sí que se considerarían prueba lícita en un proceso penal. Pero para ser así consideradas, han de cumplir una serie de requisitos.

¿Cuáles son estos REQUISITOS?

  • Las circunstancias en que se produce la conversación ha de ser de forma voluntaria y libre. Si se trata de una situación o encuentro forzado no estaríamos ante una prueba lícita.
  • La conversación debe ser espontánea. Si estuviésemos ante una conversación provocada, y su contenido forzado, no sería una prueba lícita.
  • El interlocutor que realiza la grabación debe actuar de buena fe. Por lo tanto, no debe actuar movido por la finalidad concreta de buscar una prueba para ser aportada en un juicio penal.

Partiendo de lo anterior, en el supuesto en que esas conversaciones sean aportadas en un juicio penal ¿Se verían afectados DERECHOS FUNDAMENTALES de los interlocutores?

  1. Derecho al secreto de las comunicaciones: no se ve vulnerado al ser uno de los interlocutores de la conversación quien usa la misma como prueba.
  2. Derecho a la intimidad: tampoco se ve vulnerado el derecho a la intimidad de los interlocutores, excepto si el contenido de la conversación afecta al círculo más intimo o familiar de uno de los interlocutores.
  3. Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, aquí tenemos que distinguir dos supuestos:
    1. Si la grabación de la conversación la obtiene quien tiene una posición de superioridad jerárquica sobre el otro interlocutor para obtener una confesión extraprocesal, sí se vería vulnerado el derecho.
    2. Si la grabación se realiza en el ámbito particular no se ve vulnerado este derecho.
  4. Derecho a un proceso con todas las garantías: no se ve afectado siempre y cuando el encuentro en el que se ha producido la conversación haya sido fortuito.

Partiendo de lo anterior, una vez aportada en un juicio penal una grabación obtenida lícitamente, y que por lo tanto es válida como prueba ¿CÓMO SON TENIDAS ESTAS GRABACIONES? En ningún caso se consideran como una confesión, sino que se les da el valor de testimonio de referencia como ratificación de las declaraciones del resto de intervinientes.

Ahora bien, cada vez es más habitual que, en lugar de grabaciones se intenten aportar como prueba en un juicio penal CONVERSACIONES DE cualquier aplicación de MENSAJERÍA INSTANTÁNEA (Whatsapp, Instagram, Facebook…) ¿Son pruebas VÁLIDAS? Y en caso de serlo ¿Qué REQUISITOS son necesarios?

Para dar respuesta a esta pregunta, la Sentencia 45/2024, de fecha 6 de febrero, de la Audiencia de Burgos ha dicho lo siguiente:

  • Que este tipo de mensajes son admisibles como prueba.
  • Que tienen un carácter autónomo respecto de la prueba documental.
  • Que se deben valorar de acuerdo con el criterio del juzgador en su globalidad y según las reglas de la sana crítica.

Además, para que estos mensajes puedan ser considerados como PRUEBA VÁLIDA se debe atender a estos dos extremos:

  1. Forma de obtención y aportación de los mensajes: sólo quienes hayan participado en las conversaciones de las que se extraen los mensajes están legitimados para aportarlas.
  2. Garantía de que los mensajes no han sido alterados: debiendo acreditarse tanto la existencia real de dicha conversación como la integridad del contenido de dichos mensajes. Acreditación que se puede realizar mediante otros medios de prueba como actas notariales, declaraciones testificales e incluso la aportación de copias de seguridad de dichas conversaciones acreditadas mediante uso de servicios de almacenamiento.

Y todo ello, como siempre, salvo mejor opinión.

 

SI NECESITO CUIDAR DE UN FAMILIAR ¿TENGO DÍAS DE PERMISO?

Por todos es conocido que, al desempeñar nuestra actividad laboral diaria, podemos disfrutar de determinados permisos retribuidos. Estos permisos son aquellos que nos permiten disponer de determinados días libres por determinadas circunstancias sin ver disminuido nuestro salario mensual. De esta forma se permite a las personas trabajadoras por cuenta ajena poder conciliar su vida laboral con su vida personal y familiar.

En el artículo 37.3. b) del Estatuto de los Trabajadores se recoge uno de estos permisos, el PERMISO POR CUIDADO DE FAMILIARES, de la siguiente forma: ‘Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.’

Leyendo el propio artículo observamos cuáles son las circunstancias que conllevan la posibilidad de disfrutar de este permiso:

  • accidente o enfermedad graves
  • hospitalización
  • intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario

Igualmente, la literalidad del artículo nos dice quiénes son los familiares cuyas circunstancias implican el poder disfrutar del permiso: cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio. Y todos ellos siempre que necesiten el cuidado de la persona trabajadora.

La cuestión que se nos plantea de la lectura de este artículo es cómo se disfrutan estos días. Porque está claro el tiempo y los días que se pueden disfrutar pero ¿Cuál es el día desde el que se puede disfrutar ese permiso?

Para dar respuesta a esta pregunta, tenemos que distinguir dos opciones:

  1. Si existe convenio colectivo aplicable.
  2. Si no existe convenio colectivo aplicable.

1.- Si estamos ante la EXISTENCIA DE CONVENIO REGULADOR que sea aplicable a la relación laboral, deberemos aplicar lo que en este convenio colectivo se recoja.

Muchos de los convenios colectivos recogen normas específicas que puntualizan la aplicación de las normas recogidas en el Estatuto de los Trabajadores. Teniendo en cuenta que estas regulaciones de los convenios no pueden restringir los derechos previamente reconocidos a las personas trabajadoras en el citado Estatuto de los Trabajadores.

Pues bien, siempre que en el convenio colectivo que resulte de aplicación se recoja desde cuándo se empieza a disfrutar del permiso por cuidado de familiares, deberemos atender a esta norma.

Pero para el caso de que el convenio colectivo no recoja esta puntualización, tendremos que estar a la interpretación de de la norma general recogida en el Estatuto de los Trabajadores.

2.- Si NO EXISTE CONVENIO COLECTIVO APLICABLE, o en caso de que el convenio colectivo aplicable no recoja nada sobre la aplicación de este permiso ¿Cómo se aplica este permiso retribuido?

La forma de aplicación de este permiso retribuido nos la ha facilitado la jurisprudencia ya que la fecha de inicio de este permiso por cuidado de familiares siempre ha sido una cuestión polémica. De hecho, recientemente la Audiencia Nacional ha dictado una sentencia en fecha 12 de septiembre de 2024 (sentencia 102/2024) que recoge esta doctrina, haciendo referencia a lo dicho también por el Tribunal Supremo.

El punto de partida de esta jurisprudencia es el sentido y finalidad del permiso retribuido. Y el objeto de este permiso no es otro favorecer que la persona trabajadora pueda permanecer en el mercado de trabajo cuando le surge la necesidad de prestar cuidados a sus familiares.

Además, la citada sentencia recoge también el enfoque de género que utiliza el Tribunal Supremo en su interpretación de este permiso. De forma que manifiesta que son las mueres quienes, de forma mayoritaria, hacen uso de os permisos relacionados con el cuidado. Y por lo tanto, la interpretación de estos permisos ha de hacerse de forma que se favorezca la corresponsabilidad en la atención de las responsabilidades familiares en orden a superar los estereotipos de género existentes todavía en nuestra sociedad.

Pues bien, partiendo de esta interpretación finalista y sociológica del permiso por cuidado de familiares ¿Cómo nos dice la jurisprudencia que se puede disfrutar el mismo?

La norma general es que si el hecho que determina la necesidad de disfrutar de este permiso se produce en un día que no es laborable, el disfrute del permiso se inicia el primer día laborable siguiente ya que en días festivos, al no trabajar, no resulta necesario disfrutar de este permiso. De hecho, la jurisprudencia puntualiza que cuando deba aplicarse esta regla general, se deberán excluir del disfrute del permiso los días de descanso, festivos y no laborables.

En CONCLUSIÓN, y para finalizar, si existe norma específica en el convenio colectivo aplicable, habrá que estar a esta normativa para saber el día en el que se empieza a disfrutar del permiso retribuido por cuidados familiares, Y, si no existe esta norma específica, no tiene que coincidir necesariamente con el inicio de la circunstancia que genera la posibilidad de disfrutar de este permiso; serán las personas trabajadoras quien establezcan esa fecha de inicio del permiso según sus posibilidades de conciliación, y mientras persista esa circunstancia que posibilita el disfrute del permiso.

Y todo ello, como siempre, salvo mejor opinión…

NOTARIOS Y MATRIMONIO ¿TIENEN ALGUNA RELACIÓN?

Aunque pensemos lo contrario, los notarios pueden llegar a tener un papel importante en el devenir de un matrimonio y en los procesos de familia. Tal es así que podemos distinguir tres momentos fundamentales de esta intervención notarial:

  1. Otorgamiento de capitulaciones matrimoniales
  2. Tramitación del expediente matrimonial y celebración del matrimonio
  3. Aprobación de divorcio

1.- OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Por medio del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales los CÓNYUGES ELIGEN el RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL que va a regir durante la vigencia de su matrimonio. Este acuerdo de los cónyuges sobre el régimen económico matrimonial se documenta en una escritura pública que autoriza el notario.

¿CUÁNDO SE PUEDEN OTORGAR? esas capitulaciones matrimoniales? Para responder a esta pregunta tenemos que atender a dos momentos:

  • Con carácter previo al matrimonio: si se opta por este momento, el matrimonio se deberá celebrar en el plazo de un año desde que se firmó la escritura pública.
  • Durante el matrimonio: los cónyuges pueden escoger la modificación del régimen económico matrimonial por el que se venía rigiendo su matrimonio para acordar otro distinto.

Y el último paso después de otorgar la escritura pública de capitulaciones matrimoniales es INSCRIBIR dicha escritura en el Registro Civil.

2.- MATRIMONIO

La intervención del notario en relación con el matrimonio se divide en DOS FUNCIONES completamente diferenciadas: la tramitación del expediente matrimonial y la celebración del matrimonio.

1.Tramitación del expediente matrimonial:

La función del notario en este caso es la de tramitar el expediente o acta de autorización matrimonial. En este proceso se acredita por el notario:

  • La existencia de todos los requisitos de capacidad para contraer matrimonio.
  • La inexistencia de impedimentos para contraer matrimonio.

Para la tramitación de este expediente no hay una libre elección del notario por los cónyuges. Éstos deberán acudir al Colegio notarial para realizar la solicitud del notario. Y será el Colegio Notarial quien designe el notario correspondiente para la tramitación del expediente en función del turno existente en cada colegio.

Ante este notario, los cónyuges deberán presentar los DOCUMENTOS NECESARIOS para la tramitación del expediente:

  • Solicitud previamente presentada al Colegio Notarial
  • Documentos de identidad de cada cónyuge
  • Certificados de nacimiento de los cónyuges
  • Certificados de empadronamiento de los cónyuges
  • Identificación de dos testigos

En determinados casos, y según las circunstancias de cada caso, el notario podrá incluso pedir más documentos para poder tramitar el expediente matrimonial.

Aportada esta documentación, el notario tendrá una AUDIENCIA por SEPARADO con los cónyuges y a los testigos. Tras estas audiencias el notario concluirá el expediente con un dictamen por el que autoriza o deniega la celebración del matrimonio.

2.Celebración del matrimonio:

Completado el expediente matrimonial, los cónyuges pueden ESCOGER quien será el CELEBRANTE del matrimonio entre las personas autorizadas para ello. Estas personas son:

  • Juez encargado del Registro Civil o Juez de Paz
  • Alcalde
  • Secretario judicial o notario libremente elegido del lugar de celebración
  • Funcionario diplomático o consular

Por supuesto, tras la celebración del matrimonio, se deberá inscribir en el Registro Civil el acta en el que se documental el matrimonio

3.- DIVORCIO

Al igual que los notarios pueden tramitar el expediente matrimonial y están autorizados para la celebración del matrimonio, pueden también acordar el divorcio del matrimonio.

En el caso del divorcio el notario mediante escritura pública, además de acordar la disolución del matrimonio por divorcio ELEVA A PÚBLICO el CONVENIO REGULADOR que hayan firmado los cónyuges con los efectos de su divorcio. Y es que, el notario únicamente podrá tramitar los divorcios que sean de mutuo acuerdo.

Pero además de que sea un divorcio de mutuo acuerdo, el caso en concreto deberá cumplir los siguientes REQUISITOS:

  • Que no existan hijos menores de edad ni mayores de edad con medidas de apoyo
  • Que no exista un embarazo al momento de la tramitación del divorcio
  • Que hayan pasado más de tres meses de la celebración del matrimonio
  • Que estén asistido por abogado en ejercicio

Además, de cumplir todos estos requisitos, los cónyuges podrán escoger el notario que tramite el divorcio entre el que corresponda al domicilio común de ambos, o para el caso de que no tengan domicilio común, el notario de la residencia habitual de cualquiera de ellos.

Ante el notario elegido, los cónyuges deberán aportar los DOCUMENTOS NECESARIOS para la tramitación del divorcio:

  • DNI de ambos cónyuges
  • Libro de familia
  • Certificado de inscripción del matrimonio, de nacimiento y empadronamiento de cada uno de los cónyuges
  • Documento de identidad del abogado en ejercicio que los asiste
  • Documentos que acrediten las situaciones económicas de ambos cónyuges
  • Convenio Regulador

Con la presentación de estos documentos en la notaría, se cita a los cónyuges para su RATIFICACIÓN. El notario deberá realizar un control sobre el posible perjuicio que el convenio pueda generar a cualquiera de los cónyuges. En caso de que estime la existencia de dicho perjuicio puede acordar el archivo del expediente.

Una vez ratificado el convenio regulador en la notaría, se aprobará por el notario extendiendo la correspondiente DILIGENCIA DE APROBACIÓN que será la FECHA DE la disolución del matrimonio por DIVORCIO. En caso de que el notario no apruebe el divorcio, lo deberá fundamentar mediante la diligencia que extienda.

Además, los hijos mayores de edad pero dependientes económicamente, deberán firmar también la escritura por la que se eleve a público el convenio regulador. Y para el caso de que no firmen los hijos mayores de edad deberá aprobar el divorcio el juez competente.

En este convenio regulador que es elevado a público por escritura otorgada ante notario, se puede incluir la liquidación de la sociedad legal de gananciales para el caso de que ese sea el régimen económico matrimonial. Y en este caso el documento estará sometido al impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados.

La pregunta que nos podemos hacer ahora es ¿se puede MODIFICAR este tipo de divorcio? La respuesta es afirmativa, sí que se puede modificar este divorcio, pero siempre que se trate de una modificación acordada por ambas partes. La tramitación seguirá los mismos trámites que el divorcio. Para el caso de que no exista este acuerdo, las partes deberán acudir a un procedimiento judicial para solicitar la modificación de las medidas del divorcio.

Y ello, como siempre, salvo mejor opinión

EL ACOSO LABORAL

Las situaciones de acoso laboral, habitualmente conocido como MOBBING, son más frecuentes que lo que podríamos imaginar, teniendo unos efectos devastadores para quienes las padecen. Pero ¿sabemos en QUÉ CONSISTE EL ACOSO LABORAL?

El acoso laboral lo podemos definir como aquellas conductas o comportamientos que crean un ambiente hostil hacia una persona dentro de las relaciones laborales. Ese ambiente degradante se cristaliza en malestar, miedo, terror y humillación en la persona víctima de dicho acoso laboral. Este tipo de comportamientos pueden ser acciones físicas o verbales que son susceptibles de causar un daño a una persona afectando a la dignidad de la víctima. De hecho, se identifica con una situación de violencia. 

Estos comportamientos y situaciones que se generan en el día a día del trabajo que integran el acoso laboral han de ser conductas objetivas y reiteradas en el tiempo tratándose un proceso lento, aproximadamente seis meses, además de ser conductas completamente deliberadas. Además, deben tener una cierta entidad, de forma que las más leves serán castigadas como una infracción administrativa, mientras que las más graves constituirán un delito recogido en el artículo 173 del Código Penal.

Entre estos COMPORTAMIENTOS QUE IMPLICAN el acoso laboral, y como ejemplo, podemos enumerar los siguientes:

  • Minusvalorar el trabajo realizado.
  • Falta de atribución de funciones o atribución de funciones no adecuadas al puesto de trabajo.
  • Presionar para la realización de trabajo de forma excesiva .
  • Agresiones verbales o incluso físicas.

Según todo lo que hemos expuesto, nos podemos preguntar ¿Cuál es la FINALIDAD de esta situación de violencia? El acoso laboral busca, entre otros, conseguir los siguientes efectos:

  • Destruir la reputación de la persona trabajadora víctima del acoso.
  • Impedir el desarrollo profesional de la víctima del acoso dentro de la empresa
  • Abandono de la víctima del acoso de su puesto de trabajo.

En este punto, la siguiente cuestión que se plantea es ¿Quiénes pueden ejercer este acoso laboral sobre las víctimas? Es decir, quienes son los AUTORES o sujetos activos de los comportamientos generadores del acoso. Este interrogante es importante ya que, en función de quienes son los autores del acoso laboral, distinguimos DISTINTOS TIPOS del mismo:

  • Acoso HORIZONTAL, el que se produce entre compañeros de trabajo.
  • Acoso VERTICAL: cuando se produce con subordinados o con superiores, en este último caso es conocido como bossing.

Partiendo de todo lo anterior, ¿QUÉ PUEDE HACER LA PERSONA TRABAJADORA ANTE UNA SITUACIÓN DE ACOSO LABORAL? Estas actuaciones las podemos diferenciar en dos grupos:

  • No judiciales:
    • Informar a la dirección solicitando que adopte las medidas necesarias para el cese de dichos comportamientos.
    • Informar al Comité de Empresa o al Comité Sindical de la empresa, para que realicen las actuaciones oportunas para el cese de los comportamientos de acoso.
    • Denuncia ante la Inspección de Trabajo, que será siempre confidencial, y si llegado el caso la víctima de acoso fuese despedido por esta denuncia estaríamos ante un despido nulo.
  • Judiciales:
    • Formulación de denuncia penal por acoso laboral, en la que se podrá solicitar una indemnización por el daño moral causado; e incluso si se ha producido un daño psicológico diagnosticado supondrá un delito independiente.
    • Interposición de demanda en el ámbito civil solicitando una responsabilidad extracontractual a los autores del acoso.
    • Formulación de demanda en el ámbito de la jurisdicción social, con la posibilidad de ejercitar distintas acciones independientes:
      • Restablecimiento de los derechos fundamentales que se han visto vulnerados.
      • Solicitud de extinción de la relación laboral.
      • Reclamación de daños y perjuicios que es compatible con cualquiera de las dos anteriores.

Y finalmente, cualquiera de estas actuaciones entre las que puede optar la víctima para responder a los comportamientos de acoso, se han de basar en la existencia de pruebas. Y ¿CUÁLES SON LAS PRUEBAS QUE PUEDE UTILIZAR LA VÍCTIMA? Entre ellas podemos enumerar, como más comunes, las siguientes:

  • Documentos
  • Informes psicológicos
  • Informes médicos
  • Conversaciones grabadas o de mensajería instantánea
  • Fotografías
  • Testigos

Y todo ello, como siempre, salvo mejor opinión.

¿QUÉ PASA ENTRE LOS ABUELOS Y LOS NIETOS?

Los abuelos son una parte muy importante en la vida de cualquier niño o niña. No en vano, esta relación está marcada por un afecto especial que marca el crecimiento y desarrollo social de los menores. De hecho, la relación de los nietos con los abuelos siempre es enriquecedora.

Por este motivo, tanto el Código Civil como la jurisprudencia protegen la existencia de esta relación además de la relación con los menores con otros miembros de su familia extensa. Así, el artículo 160 del Código Civil recoge que ‘No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.’

Sin embargo, a pesar de este reconocimiento judicial, las relaciones personales y familiares son complicadas. De modo que, en ocasiones, esa especial relación entre abuelos y nietos se ve limitada o suspendida impidiendo el contacto entre ambos. Y ¿Cuáles son las principales causas en las que se da esta circunstancia? Fundamentalmente dos:

  • Malas relaciones entre los abuelos y uno o los dos progenitores.
  • Fallecimiento de uno de los progenitores.

Entonces, ¿Qué pueden hacer los abuelos cuando ven limitada la relación con sus nietos? La respuesta es clara: acudir a los juzgados interponiendo una demanda para solicitar el reconocimiento de su DERECHO a MANTENER CONTACTO con sus NIETOS y que se establezca la forma en la que se ha de llevar a cabo dicho contacto.

En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado favorable a la existencia de relación entre los abuelos y nietos. Por tres razones fundamentales:

  • Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia.
  • El mantenimiento de esta relación supone asegurar un espacio de socialización adecuado que favorece la estabilidad afectiva y personal de los menores.
  • El desempeño de un papel crucial para la estabilidad del menor en situaciones de ruptura matrimonial o de la pareja sentimental de los progenitores.

En la tramitación de estos procedimientos, el juez ha de partir de que no cabe impedir la relación entre abuelos y nietos basándose únicamente en una mala relación existente entre los menores y los progenitores de los mismos. Así, siguiendo un criterio de absoluta flexibilidad, y siempre en interés del propio menor, el juez en su resolución podrá establecer un régimen de estancia y comunicación entre abuelos y nietos, pudiendo incluir pernocta aunque no de forma generalizada. Este régimen de comunicación, se habrá de establecer atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.

Pero ¿se puede limitar este derecho de visitas entre los abuelos y los nietos? La respuesta en este caso también tiene que ser afirmativa. Efectivamente el juez, en la resolución por la que de respuesta a la demanda planteada en su demanda, puede limitar o suspender la relación entre abuelos y nietos cuando exista una justa causa que lo aconseje.

El Código Civil no nos dice cuál ha de ser esta justa causa por la que limitar la relación entre abuelos y nietos. Por lo tanto, habrá de estar a las condiciones y circunstancias de cada caso para poder adoptar dicha limitación siempre y cuando no se vea afectado el interés superior del menor. Y siendo este interés superior del menor la guía que ha de seguir el juez en su resolución podrá limitar el contacto de abuelos y nietos cuando advierta que aquellos van a tener una influencia sobre los nietos de animadversión hacia alguno o los dos progenitores.

En consecuencia, partiendo de que existe el derecho a que la relación entre abuelos y nietos no se vea suspendida o reducida a un contacto mínimo, dicho derecho también puede ser limitado. Y tanto en un caso como en otro, será el interés superior del menor y las circunstancias concretas de cada caso lo que justifique bien el establecimiento de un régimen de visitas entre abuelos y nietos, bien la suspensión del mismo. Debiendo realizar el juez en ambos casos un juicio prudente y ponderado de las circunstancias de cada caso.

Y todo ello como siempre, salvo mejor opinión.

SOBRE EL DERECHO A NO DECLARAR …

En las últimas semanas, hemos escuchado en multitud de ocasiones que determinados intervinientes en procesos penales se han acogido a su derecho a no declarar. Pero ¿sabemos cuándo puede ocurrir dicha circunstancia? Y sobre todo ¿Qué personas pueden acogerse a dicho derecho?

Para dar respuesta a estas preguntas hay que partir de una diferenciación. El DERECHO A NO DECLARAR lo ostentan dos grupos de personas:

  • los detenidos, investigados y acusados dentro de un proceso penal
  • los testigos dentro de un proceso penal

Determinado lo anterior, la siguiente pregunta que surge es la siguiente ¿en qué consiste este derecho? Pues para responder a esta cuestión también debemos distinguir entre los dos grupos de personas que hemos indicado, ya que el contenido y las circunstancias que rodean al ejercicio de ese derecho por cada grupo es diferente.

.- EL DERECHO A NO DECLARAR PARA DETENIDOS, INVESTIGADOS Y ACUSADOS

Para analizar este derecho tenemos que partir de lo recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. En este precepto constitucional, al regular el derecho a la tutela judicial efectiva, recoge expresamente el derecho de detenidos, investigados y acusados a no declarar. Derecho que luego cristaliza en los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

¿Cuál es el CONTENIDO de este derecho? En la regulación que hemos mencionado se enumeran los siguientes extremos:

  • Guardar silencio y no prestar declaración.
  • No contestar a alguna o alguna de las preguntas que se le formulen.
  • No declarar contra sí mismos.
  • No declararse culpables.

Por lo tanto, se concluye que, además de no declarar, los detenidos, investigados y acusados, pueden faltar a la verdad de lo ocurrido en las respuestas que ofrecen en su declaración.

Y, sobre el momento de informar a detenidos e investigados, con independencia de que la declaración se preste en una comisaría o cuartel, o lo hagan en el Juzgado, esa información se realizará al inicio de su declaración y siempre en presencia de su abogado.

.- EL DERECHO A NO DECLARAR PARA TESTIGOS

Los testigos en un proceso penal suponen un medio de prueba que en más de una ocasión se torna fundamental para conseguir bien la condena o bien la absolución del acusado.

Por este motivo, los testigos tienen DOS OBLIGACIONES en su testimonio, recogidas en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

  • La obligación de acudir al llamamiento judicial para prestar declaración como testigo. Así, si el testigo no acude a este llamamiento judicial sin existir causa debidamente justificada para su ausencia, el juez puede decidir imponerle una multa por su ausencia. Como consecuencia de esta obligación, si la persona llamada a declarar como testigo es trabajadora por cuenta ajena, cuenta con un permiso laboral retribuido a tal efecto justificando dicha obligación de acudir al llamamiento judicial.
  • La obligación de decir verdad. A tal efecto, en el momento previo a prestar su declaración se requiere al testigo para prestar juramento o promesa de decir verdad. Y ¿qué consecuencia tendría el hecho de no decir esa verdad en el testimonio? El testigo podría incurrir en delito de falso testimonio que conlleva pena de prisión.

Establecidas estas dos obligaciones de quienes deben acudir como testigos en un procedimiento judicial, observamos distintas SITUACIONES EXCEPCIONALES según se esté exento de cumplir una obligación o la otra.

Así podemos distinguir varios supuestos:

  • Están exentos de prestar cualquier tipo de declaración como testigo en un procedimiento judicial las personas recogidas en el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: el Rey, la Reina, sus respectivos consortes, el Príncipe heredero y los Regentes del Reino; así como los Agentes Diplomáticos acreditados en España, en todo caso, y el personal administrativo, técnico o de servicio de las misiones diplomáticas, así como sus familiares, si concurren en ellos los requisitos exigidos en los tratados. Es decir, no tienen obligación de realizar declaración alguna como testigo.
  • Están exentos de acudir al llamamiento del juez, pero no de prestar declaración, las personas recogidas en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: resto de la Familia Real, el Presidente y los demás miembros del Gobierno, los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado, El Presidente del Tribunal Constitucional, el Presidente del Consejo General del Poder Judicial, el Fiscal General del Estado, y los Presidentes de las Comunidades Autónomas; así como otra serie de personas en función con su cargo de determinadas instituciones del Estado. No tienen la obligación de acudir a la sede judicial para declarar como testigos pero sí tienen la obligación de prestar esa declaración. Así, esta declaración se prestará bien por escrito, o bien el juez se desplazará a su domicilio o despacho, atendiendo a las circunstancias de cada caso.
  • Están dispensados de prestar su declaración como testigos ante el juez distintos grupos de personas atendiendo a determinados motivos, según lo recogido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este grupo de personas, tienen la obligación de acudir al llamamiento del juez para prestar su declaración como testigos. Pero, al comienzo de su declaración y motivado por su distinta relación con el acusado que vamos a indicar, el juez les advierte de la posibilidad de no declarar. Sin embargo, si no hiciese uso de esa dispensa y decidiese declarar, el testigo mantiene su obligación de decir verdad con las consecuencias que ya hemos indicado. Son los siguientes grupos de personas:
    • Parentesco: los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. Dentro de este grupo de personas, hay excepciones. Estas excepciones implican que, tras acudir al llamamiento judicial, no podrán hacer uso de la dispensa y deberán prestar su declaración como testigos diciendo verdad. Estamos ante estas excepciones en los siguientes supuestos:
      • Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
      • Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
      • Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver lo que considere oportuno.
      • Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
      • Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
    • Los abogados que hayan conocido determinados hechos debido a su asistencia al acusado en ejercicio de su derecho de defensa.
    • Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones entre el acusado y los abogados que hayan conocido determinados hechos debido a su asistencia al acusado en ejercicio de su derecho de defensa.

Para finalizar, por lo tanto, concluimos que la norma general es la obligación de atender al llamamiento judicial y prestar declaración como testigo cuando eso ocurra. Y que, las excepciones existentes, lo son bien como consecuencia del cargo que el llamado ostenta, bien como consecuencia de las relaciones familiares que pudiese ostentar con el acusado.

Y ello como siempre, salvo mejor opinión.

STALKING … ¿SABEMOS QUÉ SIGNIFICA?

Que nuestro día a día está lleno de palabras provenientes de otros idiomas, sobre todo el inglés, no tiene discusión. Y en el ámbito de las nuevas tecnologías y de las redes sociales este uso de anglicismos se incrementa todavía más. Dentro de esta tendencia podemos detenernos en el STALKING, pero ¿sabemos de qué estamos hablando? Pues no es más que una conducta de acoso.

El stalking, entendido como DELITO DE ACOSO, fue incluido en el Código Penal mediante una reforma del año 2015 recogiéndolo en el artículo 172.ter. ¿Cómo describe este artículo el delito de acoso? Sencillamente como el comportamiento de una persona, que, sin estar autorizada para ello, desarrolla una serie de conductas de forma persistente y reiterada. Y con dichas conductas alteran el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

Mediante este delito se PROTEGE la LIBERTAD de individual de la víctima y se garantiza su derecho a vivir tranquila y sin zozobra. Se castigan aquellas conductas que producen en la víctima una inquietud o desasosiego.

¿Pero cuáles son las CONDUCTAS que pueden constituir delito de acoso? El artículo del Código Penal recoge las cuatro siguientes:

  1. Vigilar, perseguir o buscar la cercanía física de la víctima.
  2. Establecer o intentar establecer contacto con la víctima a través de cualquier medio.
  3. Usar indebidamente los datos personales de la víctima para adquirir productos, contratar servicios, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con ella.
  4. Atentar contra la libertad de la víctima o contra su patrimonio, o bien contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

La vista de estas conductas nos puede llevar a pensar que el delito de acoso únicamente se puede producir realizando las conductas descritas de forma presencial. Pero nada más lejos de la realidad, este comportamiento también puede ser realizado de forma telemática o por cualquier otro medio utilizando cualquiera de las nuevas tecnologías que tenemos a nuestro alcance.

Partiendo de lo anterior, los ELEMENTOS que marcan la aplicación de este delito son los siguientes:

  1. Existencia de una conducta insistente y reiterada. Lo que supone una reiteración de acciones de la misma naturaleza. Hablamos de un ‘continuum’ de acciones que se debe desplegar en dos aspectos: repetitivo en el momento y reiterativo en el tiempo. En esta persistencia de la conducta es posible la combinación de distintas formas siempre que se encuentren dentro de la enumeración que recoge el Código Penal. Debe quedar patente la voluntad del acosador de perseverar en su comportamiento existiendo un patrón de conducta del que se desprenda una vocación de perdurabilidad.
  2. Que quien realiza la acción no esté legalmente autorizado a desarrollar esa conducta.
  3. Que se produzca una grave alteración de la vida de la víctima más allá de una mera molestia. Se afectan de forma trascendente la facultad de decidir de la víctima o de actuar según lo decidido. Cada acto individual realizado por el acosador es de baja entidad, pero la suma de todos y cada uno de ellos rebasan el ámbito de lo molesto. Se alteran las costumbres cotidianas de la víctima.

En consecuencia, para poder apreciar el delito de acoso, es necesario la existencia de distintos actos de hostigamiento que deben ser reiterados y que sean la causa de la alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Para poder obtener una condena por estos hechos es necesario que se formule denuncia por la víctima de los mismos; salvo que la víctima sea o haya sido pareja del acosador, su ascendiente, descendiente, o menor o persona con discapacidad con la que convive.

¿Y cuál es la CONDENA que se puede llegar a imponer al acosador? La condena se impondrá siempre y cuando queden todos los elementos acreditados. Hay que distinguir dos tipos de condenas:

  1. Pena de prisión de tres meses a dos años o multa de 6 a 24 meses.
  2. Pena de prisión a uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días si la víctima es la pareja o ha sido la pareja del acosador, ascendiente, descendiente o menor o persona con discapacidad con el que convive.

Y ello, como siempre, salvo mejor opinión.

 

 

EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO

Una gran parte de nuestro día a día está ocupada por el tiempo que empleamos en la jornada laboral. Esta circunstancia implica la necesidad de articular medios para poder compatibilizar el desarrollo de esa actividad laboral con la dedicación a la vida personal y el cuidado y atención de la familia. Por lo tanto, resulta indispensable conocer las medidas que integran lo que se viene a denominar conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Una de estas medidas es la EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS. Esta excedencia, como cualquiera de las otras que existen en nuestro ordenamiento jurídico, supone una suspensión del contrato de trabajo. Lo que conlleva que la persona trabajadora, sea hombre o mujer, no está obligada a prestar sus servicios profesionales mientras que la empresa no tiene que abonar el salario correspondiente.

La excedencia por cuidado de hijos menores la encontramos regulada de forma general en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. Después cada convenio colectivo puede perfilar los detalles de esta regulación general. ¿QUÉ NOS DICE EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES SOBRE LA EXCEDENCIA? Recoge los siguientes RASGOS ESENCIALES:

  • Es un derecho individual de cada persona trabajadora, que surge con cada nuevo hijo ya sea por nacimiento, adopción o acogimiento permanente.
  • Duración: se puede disfrutar por un máximo de tres años que no tienen por qué ser continuados sino de forma fraccionada. ¿Desde cuando se empiezan a contar estos tres años? Tenemos dos supuestos diferentes:
    • Desde el nacimiento para el caso de un hijo biológico.
    • Desde la resolución que acuerda la adopción o el acogimiento permanente.
  • Su disfrute puede ser limitado por la empresa cuando existen dos o más beneficiarios que pretenden el ejercicio del derecho de forma simultánea. En este caso debe ofrecer un plan alternativo que garantice que se cumplan los derechos de conciliación.

Partiendo de lo anterior, en la regulación que hemos citado también se recogen los EFECTOS Y CONSECUENCIAS de esta excedencia:

  • Es un tiempo computable a efectos de antigüedad en la empresa.
  • Existe una reserva de puesto de trabajo con las siguientes condiciones:
    • Del mismo puesto de trabajo durante el primer año de duración de la excedencia, que se puede ampliar hasta los 15 o 18 meses para los casos de familias numerosas según las circunstancias de estas familias.
    • De un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente durante el tiempo restante hasta los tres años.

Además, el artículo 237.1 de la Ley General de Seguridad Social recoge que la excedencia por cuidado de hijos menores es una situación asimilada al alta. Esta circunstancia conlleva dos efectos distintos:

  • No se tiene en cuenta a efectos de cómputo para la prestación de desempleo. Sin embargo sí que se recoge que, dado el caso, el inicio del periodo necesario para computar esa prestación retrocederá el tiempo de duración de la excedencia.
  • Sí que computa a los efetos de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, viudedad, orfandad, maternidad y paternidad.

Al principio de este artículo hemos hecho referencia a que la excedencia por cuidado de hijos menores es una medida de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. De hecho, el fundamento de esta medida la encontramos en la necesidad de cuidado de los hijos menores de tres años. Por lo tanto, lo que nos podemos preguntar en este momento es ¿SE PUEDE COMPATIBILIZAR LA EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS CON EL DESEMPEÑO DE UN TRABAJO PARA OTRA EMPRESA?

La respuesta a la pregunta la encontramos en la jurisprudencia y es afirmativa. Distintas sentencias tanto del Tribunal Supremo como de distintos Tribunales Superiores de Justicia de distintas Comunidades Autónomas se muestran favorables a esta compatibilidad. Y fundamentan esta compatibilidad en la propia finalidad de cuidado de la excedencia: cuidado que puede verse beneficiado por la percepción de los salarios consecuencia de este trabajo y que podrían paliar la pérdida de ingresos consecuencia de la excedencia. Eso sí, no estamos ante una norma general. Habrá que estudiar caso a caso para ver si el desempeño de esta actividad laboral es compatible con el cuidado del menor.

Y ello, como siempre, salvo mejor opinión.

LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO

La reciente sentencia del caso en el que ha sido condenado el jugador de fútbol Dani Alves ha puesto en el centro de la discusión la figura de la circunstancia atenuante de reparación del daño. Pero ¿sabemos en qué consiste esta reparación del daño?

Lo primero de lo que tenemos que partir es que no estamos ante un arrepentimiento del responsable de un delito. El fundamento de la atenuante de reparación del daño está en razones de política criminal, así lo recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y está relacionado con la circunstancia de que la protección de los intereses de la víctima ya no se considera una cuestión privada. En ningún caso estamos ante un reconocimiento de los hechos por parte del acusado.

La circunstancia atenuante de reparación del daño la encontramos recogida en el artículo 21.5 del Código Penal. Es en esta regulación donde encontramos los REQUISITOS necesarios para su aplicación:

  • MATERIAL: debe existir una verdadera reparación del daño causado o una disminución del daño causado a la víctima. Pero ¿en qué consiste esta reparación material? La jurisprudencia nos dice que puede ser de varias formas:
    • mediante la restitución: en el caso de que se haya visto afectado un bien material propiedad de la víctima.
    • mediante el abono de una indemnización económica.
    • mediante la reparación moral: prestando socorro a la víctima o incluso mediante la petición de perdón a la misma.

Lo importante de este requisito material es que la reparación realizada ha de ser relevante. Teniendo en cuenta, además, el esfuerzo realizado por quien realiza la reparación.

  • CRONOLÓGICO: la reparación de daño se puede realizar durante cualquier momento del procedimiento judicial. Pero existe un límite temporal: siempre antes de la celebración del juicio. ¿Qué pasa si se repara el daño durante las sesiones del juicio? En este caso, existen pronunciamientos en la jurisprudencia que indican que podría aplicar el atenuante de forma analógica.

Sin embargo, el hecho de que se cumplan estos requisitos no supone una aplicación automática de la circunstancia atenuante de reparación del daño. El Juzgado o Tribunal que se encargue del asunto en que se solicite la aplicación de esta atenuante deberá analizar varios extremos:

  • Por un lado, la proporcionalidad entre la relevancia de la reparación que ha desplegado el presunto autor de los hechos delictivos y el perjuicio efectivamente causado a la víctima.
  • Por otro lado, la actitud y solvencia del acusado en relación con esta reparación y el esfuerzo que le ha supuesto la misma.

Si analizadas todas estas circunstancias resulta que ha de aplicarse el atenuante de reparación del daño ¿Qué EFECTOS tiene? La aplicación de esta circunstancia atenuante se traduce en una reducción de la pena aplicable al acusado en el caso concreto. Lo que implica que la pena finalmente impuesta al acusado estará dentro del arco que supone la mitad inferior de la prevista para el delito de que se trate. Estos efectos se desplegarán si efectivamente el proceso judicial concluye con una sentencia condenatoria para el acusado, como ya hemos dicho. Debiendo tener en cuenta que en ningún caso supone una disminución de la culpabilidad del acusado. Ya que, como hemos dicho al principio, el fundamento de este atenuante se encuentra en razones de política criminal.

Y todo ello, como siempre, salvo mejor opinión.